Los denominados “Registros de Morosos”

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 anula cuatro artículos del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, todos ellos relativos a los denominados “registros de morosos”; prueba clara del interés que dichos registros suscitan.

Históricamente, Europa ha tenido un problema endémico de morosidad difícil de combatir debido a que esta práctica forma parte de las costumbres de los países y, en pocas ocasiones, ha sido condenada socialmente. Esta continuada morosidad en los pagos, además de ocasionar serios problemas a las PYMES, hace que anualmente se pierda una cuantía aproximada de 23.600 millones de euros por créditos incobrables sólo en España, importe que asciende a 90.000 millones de euros en la UE.

Ante esta perspectiva de desconfianza, y ante la necesidad de dar viabilidad a determinadas operaciones de riesgo afrontadas por entidades financieras, se procedió en numerosos países a la creación de entidades de prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, más conocidos como “registros de morosos”. Actualmente en nuestro país, mientras que el tratamiento de los datos de carácter personal por tales entidades se regula por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), su actuación en el mercado se gobierna por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

Según la LOPD, los registros de morosos (RAI, ASNEF, INCRESA, ASEDIE, y otros más), sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de registros y fuentes accesibles al público. También podrán tratar datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

La finalidad de estos registros es la de proporcionar información a sus asociados (bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, financieras, etc.), sobre la solvencia y el riesgo de impago de las personas. Esta información se registra en un fichero de titularidad privada, lo que implica que su consulta no es pública; en otras palabras, estos ficheros sólo pueden ser consultados por aquellas empresas que se han asociado a un registro de morosos para que éste les preste sus servicios.

Existe la impresión generalizada de que entrar en un registro de morosos, denominado legalmente fichero común, es cosa fácil pero que, sin embargo, y aunque la ley regule un sencillo procedimiento, salir del mismo se convierte en tarea harta complicada. Para que sea posible la inclusión del deudor en un fichero común deben darse dos requisitos previos: que exista una deuda cierta, y que el acreedor requiera al pago al deudor. Una vez incluido, en el plazo de treinta días se deberán notificar los datos incluidos al interesado y comunicarle su derecho a recabar información. Sólo son inscribibles deudas verdaderas, exactas y actuales, no cabiendo la posibilidad de mantener inscrita la mención “saldo 0” para las deudas ya pagadas. Del mismo modo, los datos de un particular no pueden permanecer más de seis años en el fichero.

La LOPD regula el ejercicio por el interesado de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, siendo todos ellos gratuitos, independientes y ejercitables tanto frente al responsable del fichero común, como frente al acreedor cedente de los datos de carácter personal.

Así, el derecho de acceso, ejercitable sólo una vez al año, salvo acreditación de interés legítimo por parte del interesado, consiste en poder solicitar y obtener información de la totalidad de los datos personales incluidos en el fichero común (acreedor cedente, concepto de la deuda, fecha de inclusión, etc.).

El derecho de rectificación opera cuando los datos del afectado son inexactos o incompletos, inadecuados o excesivos, y se hará efectivo dentro de los cinco días siguientes al de la recepción de la solicitud por el responsable del fichero común.

El derecho de cancelación, con idéntico plazo al de rectificación, es ejercitable cuando la deuda es inexistente o ha sido pagada y exige, como regla general, el borrado físico de los datos.

En lo referente al derecho de oposición, el interesado no puede oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para los fines legítimos que justificaron su obtención o recogida, esto es, facilitar información sobre solvencia patrimonial y crédito.

El impedimento por parte de los registros de morosos del ejercicio de estos derechos, así como la inclusión indebida en uno de tales registros, conlleva, no sólo las sanciones económicas impuestas por la Agencia Española de Protección de Datos, sino la posibilidad, por parte del interesado, de reclamar a la entidad incumplidora una indemnización económica.

En definitiva, aunque tales registros se configuran como un medio lícito y permitido para la seguridad del tráfico, ello no les autoriza a incurrir en abusos o conductas ilegales; supuestos en los que el ordenamiento establece diversos medios de protección para la empresa particular.

Antonio Fagundo Hermoso

Valor y alcance de los conocimientos de embarque

(Artículo de opinión publicado en el Boletín de Comercio Exterior de septiembre de 2010 del Ministerio de Economía y Hacienda)

Como es sabido, el conocimiento de embarque (bill of lading) es el documento básico en las operaciones documentales para la importación y la exportación; también en la tramitación bancaria de los pagos y cobros correspondientes. Es, además, el documento más relevante en orden a los transportes marítimos que informa sobre el estado de las mercancías y permite su retirada en el puerto de destino. Resulta por ello imprescindible en numerosas compraventas internacionales. No obstante ese protagonismo, debe tenerse en cuenta que, en contra de lo que puedan indicar las apariencias, y de lo que con frecuencia consideran los profesionales, el conocimiento de embarque no transmite por sí solo la propiedad de las mercancías. El Conocimiento de Embarque es un título representativo de la mercancía (document of title), pero esa función representativa se refiere a la posesión de la mercancía, nunca a la propiedad. La propiedad se transmite como consecuencia del contrato de compraventa que celebran las partes. Siendo el conocimiento de embarque el instrumento que permite al comprador disponer de las mercancías como si las tuviera (como si las poseyera) efectivamente. Por eso, la mera transmisión del conocimiento de embarque a una persona distinta del comprador (por ejemplo, un transitario, un agente de aduanas, un a empresa de descarga o cualquier otro representante) no transmite la propiedad, sino solo la posibilidad de obtener (la posesión) de la mercancía. Por eso, los INCOTERMS, por ejemplo, silencian cualquier referencia a la transmisión de la propiedad de las mercancías, aunque exigen la transmisión del conocimiento de embarque.

Miguel Ángel Pendón

Caveat Abogados

mpendon@caveat.es

La garantía de pago por obra de construcción en el Código Civil polaco.

 

La ley del 8 de enero de 2010 de modificación del Código Civil polaco (los artículos 649¹ – 649⁵), introduce una modificación en la institución legal que impone a los contratistas el derecho de pedir al inversor una garantía de pago a su favor, para asegurar el puntual pago por las obras realizadas. Dicha modificación sustituye la Ley del 9 de julio de 2003 sobre garantía de pago por obras de construcción.

La nueva ley sostiene la obligación de inversor de establecer dicha garantía como una garantía bancaria o de seguro de caución, carta de crédito o aval bancario. Las partes del contrato de obra no pueden excluir el derecho del contratista de pedir dicha garantía al inversor. Asimismo el contratista principal, en cualquier momento, puede requerir al inversor que otorgue la garantía de pago hasta el valor máximo de las obras contratadas por el mismo. Si el contratista no recibiera la garantía de pago por parte del inversor en el periodo establecido, no inferior a 45 días, tendrá derecho de resolver el contrato con efecto inmediato y por culpa del inversor. La falta de la garantía requerida, constituye un obstáculo en la realización de obra por causa imputable al inversor. La importante modificación de esta institución, introducida por la nueva ley, consiste en que la regulación sobre garantías de pago por obras de construcción tendrá aplicación a los contratos celebrados entre el contratista principal y los subcontratistas.

 Tomasz Mroz

Caveat Abogados

tmroz@caveat.es

Reclamación de intereses junto con el principal en las peticiones monitorias

El presente artículo, que pretende recodar el controvertido Auto de la AP de Cádiz de 18 de octubre de 2004, se centra en explicar si es admisible la reclamación de intereses junto con el principal en una demanda monitoria.

Mayoritariamente se entiende que no existe inconveniente intelectual ni legal alguno para que el requerimiento judicial monitorio pueda hacerse extensivo tanto a obligación dineraria principal como a la accesoria de intereses. Ahora bien, se trata de intereses vencidos antes de la presentación de la petición monitoria, no teniendo mayor problema los que se devenguen con posterioridad a la presentación.

El AAP Cádiz de 18 de octubre de 2004 trata el asunto en profundidad y dice, en resumen, lo siguiente: la deuda principal de la que dimanan los intereses está vencida y los intereses están vencidos desde el momento en que por pacto se han establecido. No obstante, la cuantía del monitorio debe ser determinada, por lo que el acreedor, de optar por el monitorio, debería renunciar a los intereses al no estar vencidos, liquidados y exigibles. Los intereses futuros no están vencidos y no pueden integrar el objeto de la demanda monitoria. El artículo 812 LEC exige que la deuda sea vencida, exigible y de cuantía determinada.

No tienen problemas los intereses vencidos a la fecha de la certificación que se incorporan debidamente documentados al título, es decir, los previos a la presentación de la demanda. Ahora bien, para poder solicitar el resto de intereses, los devengados después de interpuesta la demanda, deberíamos acumular acciones (art. 71 LEC). Todo esto se apoya, además de lo anterior, en que para determinar la cuantía del pleito el legislador incorpora el importe de los intereses reclamados si ya estaban vencidos a la cuantía del principal para conformar la cuantía de la demanda (art. 252.2 LEC). Los intereses, salvo que se pacten, sólo se devengarán a partir de la fecha en la que se dicte el Auto de ejecución (art. 576 LEC), y nunca entre la interposición de la demanda y el Auto.

Además, el demandado, por seguridad, ha de saber cuánto se le está reclamando por ser lo que debe pagar, y no hay trámite procesal alguno para verificar la integridad del pago en el artículo 817 LEC. A mayor abundamiento, los intereses no tienen carácter de deuda monitoria.

En mi opinión, creo que estamos hilando tan fino que ya no vemos el hilo. Nuestro afán por definir exactamente todo nos lleva a discutir, por ejemplo, sobre si los intereses de una deuda tienen el carácter de monitorios (¿?), a afirmar que el reclamo del principal más los intereses, en un monitorio, es una acumulación de acciones (¿?), o a iniciar un procedimiento verbal para reclamar los intereses de un proceso (y ya van dos) monitorio.

Creo que olvidamos que los intereses tienen carácter accesorio de la obligación principal, que el Código Civil los iguala a los daños y perjuicios, y que uno de los principios generales de nuestro derecho es que lo accesorio sigue a lo principal (STS de 26 noviembre 1990, de 27 octubre 1986, de 1 octubre 1984, de 3 febrero 1962, y de 31 mayo 1949), por lo que, en principio, y por ejemplo, la extinción de la obligación principal extingue las accesorias. Nuestro Código Civil refleja dicha circunstancia en numerosos artículos, entre los que cito, a modo indicativo, los artículos 1.190, 1.207 o 1.847.

 Teniendo en cuenta que la obligación lo es del pago del principal, es lógico y jurídico que de la mano vaya el devengo de intereses, pero no como obligación nueva, sino como accesoria que nace por imperio de la Ley o por pactarlo en los contratos, siendo una parte más de la cantidad a reclamar. De hecho, los artículos 1.100 y 1.106 y 1.108 CC, y 63 y 341 CCom, por ejemplo, establecen el devengo automático, sin necesidad que lo declare ninguna resolución judicial, de los intereses, y su forma de calcularlos con una simple operación aritmética. Es decir, los intereses son parte de la deuda y como tales deben correr la misma suerte que el principal, hasta el punto de que si un juez declarase la inexistencia de la deuda no haría falta que lo hiciera respecto de los intereses, porque éstos, simplemente nunca hubieran existido.

A modo de conclusión, y por suerte, todos los monitorios que he presentado han incluido la petición de los intereses, han sido admitidos a trámite, y el Auto que ha despachado ejecución ha reflejado dicha petición. No obstante, de ahora en adelante será conveniente tener estas opiniones en consideración y, en especial, para asuntos de escasa cuantía, plantearnos seriamente si merece la pena solicitar también los intereses.

Da mihi factum, Dabo tibi ius, a veces.

Antonio Fagundo Hermoso

Caveat Abogados

afagundo@caveat.es

Nueva regulación del Derecho Español de Sociedades de Capital.

El próximo 1 de septiembre entra en vigor la nueva Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, aprobado el pasado 2 de julio. Esta innovación legislativa supone la principal reforma del Derecho Societario español en los últimos 25 años.  Aunque España está dividida administrativamente en Comunidades Autónomas, la regulación de las sociedades mercantiles es única al ser el Derecho Mercantil una materia exclusiva de carácter estatal.

Esta nueva Ley de Sociedades de Capital viene a unificar los preceptos de las antiguas Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto 1564/1989) y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995). Ambos tipos constituyen la práctica totalidad de las sociedades existentes en el tráfico mercantil español: las Sociedades Limitadas suponen el 73% y las Sociedades Anónimas el 20% del total de sociedades, dejando un escaso 7% para el resto de formas societarias, según los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística Español. La normativa de estas sociedades de carácter minoritario se recoge en el arcaico Código de Comercio promulgado en 1885, que sigue regulando las Sociedades Colectivas y las Sociedades Comanditarias.

La nueva ley no ha modificado el contenido de los preceptos de ambas leyes: únicamente ha unificado su regulación. En este sentido, tal y como destaca la Exposición de Motivos de la norma, intenta buscar coordinación, claridad y sistematización a la hora de regular en una misma ley tanto las Sociedades Limitadas como las Anónimas, que por tanto conservan sus peculiaridades y su regulación específica.

En la Ley de Sociedades de Capital también se regulan otras entidades societarias con menor presencia en el tráfico mercantil: las Sociedades Nueva Empresa y las Sociedades Anónimas Europeas.

El esquema con el que queda configurada esta Ley de capital importancia en el Derecho Societario español es el siguiente:

-        TÍTULO I. Disposiciones generales. (Artículos 1 al 18)

-        TÍTULO II. La constitución de las sociedades de capital.  (Arts. 19 al 57)

-        TÍTULO III. Aportaciones sociales.(Artículos 58 al 89)

-        TÍTULO V. La junta general. (Artículos 159 al 208)

-        TÍTULO VI. La administración de la sociedad. (Artículos 209 al 252)

-        TÍTULO VII. Cuentas anuales. (Artículos 253 al 284)

-        TÍTULO VIII. Modificación de los estatutos sociales. (Arts. 285 al 345)

-        TÍTULO IX. Separación y exclusión de socios. (Artículos 346 al 359)

-        TÍTULO X. Disolución y liquidación. (Art. 360 al 400)

-        TÍTULO XI. Las obligaciones. (Artículos 401 al 433)

-        TÍTULO XII. Sociedad nueva empresa. (Art. 434 al 454)

-        TÍTULO XIII. Sociedad anónima europea. (Artículos 455 al 494)

-        TÍTULO XIV. Sociedades anónimas cotizadas.  (Arts. 495 al 528)

El conocimiento del régimen jurídico pormenorizado de las formas sociales es una ventaja esencial a la hora de realizar una inversión en España, puesto que nos permitirá conocer qué forma societaria se adapta a las circunstancias de la inversión que pretendemos realizar. En este sentido, contactar con una Firma de Abogados especializada en ello puede evitarnos muchos disgustos a la hora de capitalizar y gestionar nuestra inversión.

César Romero de la Osa Martínez

Caveat Abogados

crdelaosa@caveat.es

Garantías a primera demanda. Nueva regulación.

Nacidas en el ámbito del comercio internacional, cada vez es más habitual en el mismo, y más en época de crisis, el recurso a las garantías a primera demanda. Este tipo de garantías se diferencian de las condicionadas en su facilidad de ejecución toda vez que no es necesaria la acreditación de incumplimiento alguno para proceder a la misma. La Cámara de Comercio Internacional, tras un intenso trabajo, ha elaborado unas nuevas Reglas y Usos Uniformes para las Garantías a Primera Demanda (URDG 758), que entrarán en vigor el 1 de julio de 2010. Conviene tenerlo en cuenta porque, aunque no deroguen automáticamente a las anteriores los operadores del mercado, en la práctica, procederán a la sustitución de las antiguas reglas (URDG 458) por las nuevas.

Manuel Bellido.

Caveat Abogados

mbellido@caveat.es

¿Cuándo entra una empresa en Concurso?

La vigente Ley Concursal 22/2003 ha unificado todos los supuestos de bancarrota empresarial (quiebra, suspensión de pagos) en la figura del Concurso de Acreedores. La declaración de concurso (voluntaria si lo piden los administradores de la empresa con el respaldo del 25% de los acreedores, o forzosa si son los acreedores quienes unilateralmente lo solicitan al Juzgado Mercantil) parte de la base de la existencia de una “insolvencia del deudor”.

Por “insolvencia” entiende la Ley Concursal la situación del deudor “que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. En puridad, la Ley Concursal debería haber señalado la “falta de liquidez” como presupuesto objetivo del Concurso, puesto que la solvencia es un término que hace referencia al activo inmovilizado a largo plazo, mientras que la liquidez se refiere a la capacidad de afrontar con fluidez las obligaciones a corto plazo del pasivo circulante.

La Ley Concursal hace referencia a  una serie de presunciones objetivas que intentan solventar la duda esencial: ¿cuándo el empresario puede acogerse al Concurso de Acreedores? ¿cuándo un acreedor puede instar la Solicitud del Concurso de Acreedores?. Todo ello se señala en el artículo 2, apartado 4, que presupone la situación de insolvencia en los siguientes casos:

  1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
  4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

El saber con claridad el momento en el que una empresa está cercana a la insolvencia tal y como se define en la Ley Concursal nos permitirá establecer el riesgo potencial que tienen los créditos que poseen nuestros clientes de verse inmersos en un procedimiento concursal, y diagnosticar con claridad si la declaración de concurso es la solución adecuada para la empresa a la que asesoramos.



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